昆明市江北建筑公司与昆明市前卫建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案
　　时间：2007-05-15 当事人: 方学武、太玉侠 法官: 文号:(2007)昆民三终字第328号
　　云南省昆明市中级人民法院
　　民　事　判　决　书
　　(2007)昆民三终字第328号
　　上诉人(原审被告、反诉原告)昆明市江北建筑公司。
　　住所地:云南省昆明市盘龙区云山乡刘家营。
　　法定代表人方学武，经理。
　　委托代理人孙昆宁，圣元律师事务所律师。特别授权代理。
　　被上诉人(原审原告、反诉被告)昆明市前卫建筑工程有限公司。
　　住所地:昆明市老海埂路马洒营前卫镇老文化站内。
　　法定代表人太玉侠，经理。
　　委托代理人程宇清，女，1947年7月20日出生，汉族，云南省昆明市人，昆明市前卫建筑工程有限公司工程师，住昆明市曙光中段31号。身份证号码：530103470720212。特别授权代理。
　　委托代理人安树昆,云南义海律师事务所律师。特别授权代理。
　　上诉人昆明市江北建筑公司因与被上诉人昆明市前卫建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院(2004)西法民初字第2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月16日审理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款之规定，本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
　　原判确认本案法律事实如下:2001年12月25日，被告昆明市江北建筑公司与昆明恒松房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定昆明恒松房地产开发有限公司将其开发的彩云水榭别墅区建筑工程(部分)包工包料承包给被告昆明市江北建筑公司建盖，后双方又于同年12月28日就其所签订的《建设工程施工合同》签订了《补充协议书》。2002年4月15日，原告昆明市前卫建筑工程有限公司与被告昆明市江北建筑公司签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定被告昆明市江北建筑公司将其承包的彩云水榭别墅区建设工程内部承包部分工程施工给原告昆明市前卫建筑工程有限公司完成。原告昆明市前卫建筑工程有限公司在所承担的工程中，实行独立核算，包工包料，自负盈亏。被告昆明市江北建筑公司给原告昆明市前卫建筑工程有限公司约人民币壹千万元的工程量,由原告昆明市前卫建筑工程有限公司承担完成施工建设，最后按实际完成工程量结算支付。原告昆明市前卫建筑工程有限公司应按其完成的工程总价计算向被告昆明市江北建筑公司缴纳5%的管理费，税收、劳保基金、散水泥保证金由被告昆明市江北建筑公司代扣代缴。劳保基金、散水泥保证金工程完工后由原告昆明市前卫建筑工程有限公司自行办理退款。合同签订后，原告昆明市前卫建筑工程有限公司承建了彩云水榭别墅b2、b3、c6、c7、d6、d7、d8、d9共8幢别墅，并于2003年6月20日经被告昆明市江北建筑公司和昆明恒松房地产开发有限公司竣工验收合格。后原告昆明市前卫建筑工程有限公司将其承建的8幢别墅交付给了被告昆明市江北建筑公司。施工期间，被告昆明市江北建筑公司共向原告昆明市前卫建筑工程有限公司支付了1736940元工程款。其间，原告昆明市前卫建筑工程有限公司从被告昆明市江北建筑公司处领取了钢材304.449吨(其中螺纹钢和盘元钢各一半)、325号水泥319吨、425号水泥797吨,并领取了木材、pvc、ppr及电料、安全网、五金、砖、陶粒、石棉瓦、公分石、山砂、瓜子石、彩瓦漆、轻质板、烟道等材料。除钢材和水泥外，其余材料价值共计为725747.3元。其中,螺纹钢的价格为2350元/吨、盘元钢的价格为2300元/吨、425号水泥价格为260元/吨。原告昆明市前卫建筑工程有限公司和被告昆明市江北建筑公司对原告昆明市前卫建筑工程有限公司承建的8幢别墅未进行结算。被告昆明市江北建筑公司与昆明恒松房地产开发有限公司及云南俊成工程造价咨询有限公司对彩云水榭别墅的造价进行了结算。经结算，原告昆明市前卫建筑工程有限公司承建的8幢别墅造价共计为3582583元。原告昆明市前卫建筑工程有限公司不认可被告昆明市江北建筑公司与第三方所做的结算,以被告昆明市江北建筑公司尚欠其工程款685500元为由诉至法院,要求被告昆明市江北建筑公司支付工程款685500元。本案在审理过程中，被告昆明市江北建筑公司提起反诉，以原告昆明市前卫建筑工程有限公司多收取了工程款437237.23元为由诉请判令原告昆明市前卫建筑工程有限公司返还。审理中，原告昆明市前卫建筑工程有限公司申请对其承建的8幢别墅造价及2002年325号水泥的市场价格进行鉴定。一审法院委托云南省法庭科学技术鉴定中心对8幢别墅的造价和2002年325号水泥的市场价格进行了鉴定。8幢别墅造价鉴定结论为:“1、根据施工单位提供的施工图纸和变更签证资料,计算出马可波罗半岛别墅彩云水榭一期‘b、c、d’型共8幢工程造价为3959464.78元(大写人民币叁百玖拾伍万玖千肆百陆拾肆元柒角捌分),其中可确认部分造价为3811522.06元,未确认部分造价为147942.72元。2、本工程所需水电参照95定额有关规定计取，水按1.05t/平方米、电按1.9度/平方米计，本工程总建筑面积为3856.94平方米(含地下室改造)，水电单价按照定额计取(水按1元/t、电按0.45/度)。水电合计7347.47元。”鉴定报告中还对工程部份进行了特别事项说明:1、本工程为施工总包单位与分包单位结算时发生的经济纠纷,由于结算资料不完整统一，经过多次协商，希望双方提供结算时完整的签证资料,总包方未提供。2、本工程的资料经过与法院共同协商,在施工分包单位提供的施工图纸和变更签证资料的基础上进行复核鉴定。由于部分签证资料由分包单位转总包单位办理,但总包单位未将此部分的签证资料办理后转交分包单位,此部分签证记录不齐,未有业主签字确认,不能充分说明工程造价的真实性。根据实际情况,此部分多为隐蔽工程,现场已无法测定，因此该部分列为未确认部分，2002年325号水泥市场价格鉴定结论为:“按照施工期间所发布的价格信息为依据,2002年325#水泥的市场价格根据厂家不同及大小厂之分有两种价格。其中以昆明水泥厂为代表的大厂水泥综合价格为266.30元/t，以陆良水泥厂为代表的小厂水泥综合价格为220.00元/t。该价格按照价格信息已含运费、装卸费、运输部门手续费及采保费。在实际施工中,只要满足施工质量要求，各种水泥均可使用，因此实际水泥价格往往与预算所采用的市场价不同。另查明:原、被告在双方签订的《工程施工内部承包合同》中约定的管理费和税为工程总价的8.41%,劳保基金和散水泥保证金被告未扣缴。水电费双方确认由原告支付。为此，原告诉至法院，要求被告支付工程尾款68.55万元。被告认为其未欠款，而是多支付了工程款，故反诉要求原告退还多收取的工程款437237.23元。